Ειδικές μορφές απασχόλησης, μερική και προσωρινή απασχόληση στις διατάξεις του πρόσφατου Ν 3846/2010

του ΙΩΑΝΝΗ Δ. ΛΗΞΟΥΡΙΩΤΗ, Καθηγητή Παντείου Πανεπιστημίου, Δικηγόρου

Σε οικονομικό και κοινωνικό περίγυρο ιδιαίτερα «νεφοσκεπή» και μετά από πολύμηνες διαβουλεύσεις του Υπουργού Εργασίας με τους κοινωνικούς συνομιλητές, οδηγήθηκε στο Κοινοβούλιο και εν τέλει ψηφίστηκε ένα νομοθέτημα που κατά την άποψή μας δεν φαίνεται να προσφέρει τίποτε ουσιαστικό στα θέματα που ισχυρίζεται ότι μεταρρυθμίζει, αντίθετα, κατά τη γνώμη μας, αποφεύγει να βάλει το δάκτυλο επί «τον τύπον των ήλων» του εργατικού δικαίου και διαιωνίζει επιτείνοντας τις αβεβαιότητες.

Α. Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Τη στιγμή που η Ευρωπαϊκή Ένωση και οι διεθνείς οικονομικοί οργανισμοί (ΟΟΣΑ, ΔΝΤ) υποδείκνυαν στην ελληνική κυβέρνηση να λάβει επειγόντως μέτρα εργασιακής «ευελιξίας», ως ένα μεσο-μακροπρόθεσμο εργαλείο αντιμετώπισης του αναπτυξιακού προβλήματος της χώρας και εγκατάστασης μιας στοιχειώδους ανταγωνιστικότητας στην οικονομία μας, το Υπουργείο Εργασίας κατέθετε στη Βουλή νομοσχέδιο, του οποίου οι ρυθμίσεις, στην πλειονότητά τους, έβαιναν, κατά προφανή τρόπο, προς την αντίθετη ακριβώς κατεύθυνση, διαιωνίζοντας μια στρεβλή παρεμβατική αντίληψη στην αγορά εργασίας ^[1] . Οι περιλαμβανόμενες στο σχέδιο νόμου ρυθμίσεις κάλυπταν μια σειρά εργασιακών θεμάτων, τα περισσότερα των οποίων αναφέρονταν σε θεσμούς ευελιξίας ή/και θεσμούς αντιμετώπισης οικονομικών δυσκολιών των επιχειρήσεων (μερική απασχόληση, εκ περιτροπής εργασία, εργαζόμενοι προσωρινής απασχόλησης, διευθέτηση του χρόνου εργασίας, τηλεργασία, διαθεσιμότητα κ.ο.κ.).

Όσοι ήλπισαν ότι ωριμότερες σκέψεις θα οδηγούσαν την κυβέρνηση στην απόσυρση του νομοσχεδίου ή έστω στην αισθητή μεταβολή των αρχικών της προθέσεων κατά την κοινοβουλευτική διαδικασία ψήφισης του εν λόγω κειμένου, δυστυχώς διαψεύστηκαν. Η διαδικασία ολοκληρώθηκε με μικρές, σχεδόν ανεπαίσθητες αλλαγές περιφερειακών σημείων και εν τέλει ψηφίστηκε ο Ν 3846/2010 ^[2] . Πρόκειται για ένα νομοθέτημα που παρεμβαίνει σε υφιστάμενους κανόνες εργατικού δικαίου και τους τροποποιεί, με τρόπο ώστε, περισσότερο ή λιγότερο εμφανώς, να ψαλιδίζονται τα όσα ψήγματα «ευελιξίας» συναντώνταν μέχρι σήμερα στο ελληνικό εργατικό δίκαιο. Είναι μάλιστα αξιοσημείωτο ότι κάποιες ημέρες πριν την έκδοση αυτού του νόμου είχε ήδη δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως ο Ν 3845/2010 ^[3] , με τον οποίο η Βουλή των Ελλήνων κύρωσε τα μέτρα στήριξης της ελληνικής οικονομίας από την ΕΕ και το ΔΝΤ.

Από το σύνολο των διατάξεων που περιέχει ο νέος εργατικός νόμος επιλέξαμε να παρουσιάσουμε και να σχολιάσουμε τα δύο πρώτα άρθρα, τα οποία επαναρρυθμίζουν, το μεν πρώτο το ζήτημα των «ειδικών μορφών απασχόλησης», το δε δεύτερο το ζήτημα της «μερικής απασχόλησης». 

Β. Ειδικές μορφές απασχόλησης

Με τον όρο «ειδικές μορφές απασχόλησης» εννοούνται οι αμφισβητούμενες από πλευρά χαρακτήρα συμβάσεις παροχής υπηρεσιών ή έργου, καθώς και οι συμφωνίες αμοιβής κατά μονάδα εργασίας (φασόν), η τηλεργασία και η κατ’ οίκον απασχόληση ^[4] .

Υπενθυμίζουμε ότι η εργατική νομοθεσία είχε το πρώτον ασχοληθεί με τις συμβάσεις αυτές με το άρθρο 1 § 1 Ν 2639/1998 ^[5] . Τώρα, μετά από δώδεκα χρόνια, επανέρχεται ο νομοθέτης στο κομβικό ζήτημα της αναζήτησης κριτηρίων για την απόδοση του χαρακτήρα της «εξάρτησης» στις εργασιακές σχέσεις. Στην αρχική διάταξη ο νομοθέτης είχε εισάγει ένα μαχητό «αρνητικό τεκμήριο» ^[6] που λειτουργούσε υπέρ του χαρακτηρισμού των αμφισβητούμενων συμβάσεων υπηρεσιών ή έργου ως ανεξαρτήτων εργασιακών σχέσεων, υπό τη συνδρομή δύο τυπικών προϋποθέσεων: α) Την τήρηση έγγραφου τύπου κατά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης και β) την κατάθεση του εγγράφου σύναψης αυτής στην αρμόδια Επιθεώρηση Εργασίας εντός 15 ημερών από τη σύναψη της σύμβασης. Ωστόσο, τα δύο αυτά τυπικά στοιχεία έπαυαν να στηρίζουν το αρνητικό αυτό τεκμήριο εφόσον ο απασχολούμενος αντέτεινε και αποδείκνυε ότι προσέφερε την εργασία του αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο συγκεκριμένο εργοδότη ^[7] .

Με την πρόσφατη παρέμβαση, ο νομοθέτης, προς αντίθετη φορά κινούμενος, προσθέτει παραπάνω «ζύγια» στο ένα τάσι της ζυγαριάς υπέρ της απόδοσης (κατά τεκμήριο) του «εξαρτημένου» χαρακτήρα στις λεγόμενες «ειδικές μορφές απασχόλησης» και συνεπώς υπέρ της υπαγωγής των σχέσεων αυτών στις διατάξεις του εργατικού δικαίου. Βασικά στοιχεία της νέας παρέμβασης αποτελεί: α) η μετατροπή του τεκμηρίου από αρνητικό (υπέρ της ύπαρξης μη εξαρτημένης εργασίας), σε «θετικό» τεκμήριο (υπέρ της ύπαρξης εξαρτημένης εργασίας, που προσφέρεται στον εργαζόμενο) και β) για πρώτη φορά συνδέεται η επίκληση του τεκμηρίου με τη διάρκεια της εργασιακής σχέσης (θέτοντας ως κόκκινη γραμμή την υπέρβαση της διάρκειας της απασχόλησης τους 9 συνεχόμενους μήνες) ^[8] , όρος που δεν υπήρχε στην προϊσχύσασα διάταξη. Αντίθετα καταργείται η προϋπόθεση της εντός 15μέρου υποβολής της έγγραφης συμφωνίας στην οικεία επιθεώρηση εργασίας. Επίσης, εύλογα δεν περιλαμβάνεται πλέον ο όρος ότι το τεκμήριο δεν ισχύει όταν ο απασχολούμενος προσφέρει την εργασία του αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στον ίδιο εργοδότη, δεδομένου ότι δεν συμβιβάζεται με την αντιστροφή της φοράς του τεκμηρίου.

Υπό τις παραπάνω λοιπόν προϋποθέσεις (έλλειψη εγγράφου και απασχόληση πέραν των 9 μηνών), σε περίπτωση δικαστικής αντιδικίας για το χαρακτήρα της εργασιακής σχέσης, το βάρος της απόδειξης ότι η σύμβαση εργασίας είναι εξαρτημένη δεν φέρει πλέον ο μισθωτός, αλλά ο εργοδότης, ο οποίος πρέπει να ανατρέψει το υπέρ της εξάρτησης τεκμήριο, ενώ μέχρι την ισχύ της νέας ρύθμισης ήταν ο μισθωτός που έπρεπε να ανατρέψει το τεκμήριο ότι η απασχόλησή του στηριζόταν σε σχέση ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή έργου.

Η αυστηροποίηση με τη νέα ρύθμιση του προϊσχύσαντος καθεστώτος, δεν φαίνεται να στηρίζεται σε κάποιες βάσιμες λογικές αιτιολογήσεις. Ιδίως η σύνδεση του τεκμηρίου με ένα ελάχιστο χρονικό διάστημα απασχόλησης, που μπορεί εύλογα να χρησιμοποιείται για τη διερεύνηση του αληθινού χαρακτήρα μιας σύμβασης εξαρτημένης ως ορισμένου ή αορίστου χρόνου, δεν μπορεί να στηρίζει βασίμως για τον χαρακτηρισμό μιας εργασιακής σχέσης ως εξαρτημένης. 

Γ. Μερική απασχόληση

1. Εισαγωγικά

Το ζήτημα της μερικής απασχόλησης είχε ρυθμιστεί το πρώτον με τα άρθρα 38 και 39 Ν 1892/1990 . Στην συνέχεια, το πρώτο από αυτά αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 Ν 2639/1998 και στη συνέχεια προστέθηκαν στο ίδιο άρθρο διατάξεις με τα άρθρα 14 Ν 2747/1999 και 7 Ν 2874/2000 ^[9] .

Οι αλλαγές που επέφερε ο νέος νόμος είναι αρκετές, χωρίς ωστόσο να θίγεται η γενική έννοια της «μερικής απασχόλησης». Ως τέτοια εξακολουθεί να θεωρείται η συμφωνία μεταξύ εργοδότη και εργαζόμενου να παρέχεται εργασία στο πλαίσιο σύμβασης εξαρτημένης εργασίας ορισμένου ή αορίστου χρόνου, με μικρότερη διάρκεια εργασίας από τον κανονικό χρόνο εργασίας (που εφαρμόζεται στην επιχείρηση) είτε σε ημερήσια είτε σε εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη βάση, είτε ακόμη σε μηνιαία βάση ^[10] .

Επίσης, με τις νέες διατάξεις δεν αλλάζει η προϋπόθεση της συνομολόγησης της συμφωνίας περί μερικής απασχόλησης υποχρεωτικώς με έγγραφο, ούτε η επιβολή ελάχιστου υποχρεωτικού περιεχομένου της έγγραφης αυτής συμφωνίας ^[11] .

Πέραν αυτών, υπενθυμίζουμε ότι η νομολογία έχει δεχθεί ότι: α) Αν συμφωνήθηκε μεταξύ των μερών η τροποποίηση της ήδη υπάρχουσας σύμβασης πλήρους απασχόλησης, ώστε εφεξής ο μισθωτός να απασχολείται μερικώς, η μη τήρηση του έγγραφου τύπου συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου περί μερικής απασχόλησης όρου της σύμβασης και συνεπώς δεν μετατρέπεται αυτή σε μερική και παραμένει πλήρους απασχόλησης. β) Αν, όμως συμφωνήθηκε να μεταβληθεί η πλήρης απασχόληση σε μερική με ταυτόχρονη λύση της υπάρχουσας σύμβασης πλήρους απασχόλησης ή αν η μερική απασχόληση συμφωνήθηκε εξ υπαρχής, χωρίς να προϋπάρχει σύμβαση πλήρους απασχόλησης, τότε, εφόσον η συμφωνία αυτή, λόγω μη τήρησης του εγγράφου τύπου, είναι άκυρη, καθόσον αφορά τα ακυρωτικά αποτελέσματα της ως άνω ρήτρας, δεν συνάγεται τεκμήριο περί ύπαρξης σύμβασης πλήρους απασχόλησης, αφού τέτοια δεν υπήρξε ποτέ, και, λόγω της ακυρότητας της σύμβασης μερικής απασχόλησης, το μόνο που υπάρχει είναι μια απλή σχέση εργασίας μερικής απασχόλησης ^[12] , με ότι αυτό συνεπάγεται για τη λειτουργία και τη λήξη της.

Εξάλλου, δεν αλλάζει η πρόβλεψη περί δημιουργίας μαχητού τεκμηρίου περί ύπαρξης μερικής απασχόλησης ^[13] όταν η συμφωνία γνωστοποιείται εμπρόθεσμα στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, όπως δέχθηκε και η νομολογία ^[14] . Ωστόσο, η προθεσμία για την κοινοποίηση αυτή, από τις 15 ημέρες που προβλεπόταν στις προϊσχύσασες διατάξεις, συντομεύεται, για λόγους αδιευκρίνιστους, στις 8 ημερολογιακές ημέρες ημέρες. Η αδικαιολόγητη αυτή αυστηροποίηση αποθαρρύνει στην προσφυγή της χρησιμοποίησης της μερικής απασχόλησης και, κατά τη λογική της, βαίνει αντίθετα προς τους σκοπούς της Οδηγίας 97/81/ΕΚ. Και τούτο γιατί, σύμφωνα και με τη νομολογία του ΔΕΚ ^[15] , η Οδηγία αυτή αποβλέπει κυρίως στην προώθηση της εργασίας μερικής απασχόλησης, ιδίως με την εξάλειψη των εμποδίων που μπορούν να αποτρέψουν τις επιχειρήσεις από αυτή τη μορφή εργασίας. Συγκεκριμένα, το ΔΕΚ έχει δεχθεί ότι η ρήτρα 5 § 1 στοιχ. α’ ^[16] της συμφωνίας-πλαίσιο που προσαρτάται στην Οδηγία 97/81/ΕΚ έχει την έννοια ότι απαγορεύει εθνική ρύθμιση (Ιταλία), που επιβάλλει την κοινοποίηση στη διοίκηση ενός αντιγράφου των συμβάσεων εργασίας μερικής απασχόλησης εντός 30 ημερών από της συνάψεώς τους. Εάν οι 30 ημέρες θεωρήθηκαν ιδιαίτερα ασφυκτική προθεσμία ας φανταστούμε ποια θα είναι η κρίση του ΔΕΚ εάν ποτέ αξιολογήσει τη συμβατότητα προς την Οδηγία της 8ήμερης προθεσμίας της νέας ρύθμισης. 

2. Εργαζόμενος μερικής απασχόλησης και αρχή της συγκρισιμότητας

Νεωτερισμό, που συνάδει όμως με τις επιταγές της Οδηγίας 97/81/ΕΚ, αποτελεί η εισαγωγή «ορισμών» σχετικών με την έννοια του «εργαζόμενου μερικής απασχόλησης» ^[17] καθώς και με την έννοια του «συγκρίσιμου εργαζόμενου με πλήρη απασχόληση» ^[18] , δεδομένου ότι οι έννοιες αυτές συνδέονται με την καθιέρωση της γενικής «αρχής της συγκρισιμότητας», που υπαγορεύεται από την εν λόγω Οδηγία. Σημειωτέον ότι οι προϊσχύσασες διατάξεις δεν αναφέρονταν κατά γενικό τρόπο στην αρχή της «συγκρισιμότητας» και περιορίζονταν στη χρησιμοποίηση του στοιχείου της σύγκρισης μόνο ως προς το ζήτημα των αποδοχών (§ 7).

Ενδιαφέρον είναι ότι οι νέες διατάξεις, κατά τη διατύπωση της έννοιας του «συγκρίσιμου εργαζομένου με πλήρη απασχόληση», αναφέρονται σε εργαζόμενο που, εκτός των άλλων, «εκτελεί ίδια ή παρόμοια καθήκοντα, υπό τις αυτές συνθήκες» με τον εργαζόμενο μερικής απασχόλησης. Το πρόβλημα της μη ύπαρξης, στη συγκεκριμένη περίπτωση, άλλου εργαζόμενου με τον οποίο θα μπορούσε να συγκριθεί ο απασχολούμενος με μερική απασχόληση, ο νέος νόμος, αντιγράφοντας τη σχετική διάταξη της Οδηγίας, το λύνει με αναφορά στη συλλογική ρύθμιση στην οποία θα υπαγόταν ο εργαζόμενος αν είχε προσληφθεί με πλήρη απασχόληση.

Με βάση τις παραπάνω προβλέψεις, εισάγεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης εργαζομένων με σύμβαση ή σχέση μερικής απασχόλησης με αυτούς της πλήρους απασχόλησης, έτσι ώστε να μην επιτρέπεται να αντιμετωπίζονται δυσμενώς οι πρώτοι σε σχέση με τους δεύτερους. Ωστόσο, η μεταχείριση του μερικώς απασχολούμενου με βάση την αρχή της συγκρισιμότητας, αμβλύνεται στην περίπτωση που η διαφορετική μεταχείριση δικαιολογείται από «αντικειμενικούς λόγους», όπως π.χ. η διαφοροποίηση στο ωράριο εργασίας. 

3. Ειδικώς η εκ περιτροπής εργασία

Για πρώτη φορά εισάγεται με σαφήνεια, και ίσως αυτό να είναι από τα ελάχιστα θετικά του νέου νόμου, η έννοια της «εκ περιτροπής εργασίας» ^[19] , ορίζοντας ότι «εκ περιτροπής απασχόληση θεωρείται η απασχόληση κατά λιγότερες ημέρες την εβδομάδα ή κατά λιγότερες εβδομάδες το μήνα ή κατά λιγότερους μήνες το έτος ή και συνδυασμός αυτών κατά πλήρες ημερήσιο ωράριο εργασίας». Συνεπώς, εκ περιτροπής εργασία είναι μια ειδικότερη μορφή της μερικής απασχόλησης, με τη βασική διαφορά ότι δεν μπορεί να αφορά σε μειωμένο ημερήσιο ωράριο.

Μια άλλη βασική διαφοροποίηση της εκ περιτροπής εργασίας από τις λοιπές περιπτώσεις μερικής απασχόλησης είναι ότι ενώ οι άλλες μορφές μερικής απασχόλησης μπορούν να θεσπιστούν μόνο με ατομικές συμφωνίες εργοδότη και εργαζομένων, η εκ περιτροπής εργασίας επιτρέπεται να επιβληθεί από τον εργοδότη και μονομερώς ως «σύστημα» (δηλαδή κατά συλλογικό τρόπο), εφόσον συντρέχουν κάποιες προϋποθέσεις.

Η δυνατότητα μονομερούς επιβολής της εκ περιτροπής απασχόλησης υφίστατο και υπό το προϊσχύσαν δίκαιο. Ωστόσο, η πρόσφατη τροποποίηση επεμβαίνει προφανώς προς το αυστηρότερο με τις εξής ειδικότερες ρυθμίσεις: α) Κατ’ αρχάς, δεν αρκείται να επαναλάβει τη βασική προϋπόθεση για προσφυγή σ’ αυτήν, που είναι ο περιορισμός της δραστηριότητας του εργοδότη, αλλά αποδίδει στη χρήση της εκ περιτροπής εργασίας την ιδιότητα του «μέσου» για αποφυγή της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας. Θεωρούμε ακατανόητη τη σύνδεση της προσφυγής του εργοδότη στο σύστημα της εκ περιτροπής εργασίας με το ζήτημα της αποφυγής απολύσεων. Κατ’ αρχήν η διάταξη δεν διευκρινίζει εάν αναφέρεται σε κάθε απόλυση για οικονομοτεχνικούς λόγους ή μόνο για ομαδικές απολύσεις. Θα ήταν αφόρητος περιορισμός της επιχειρηματικής ελευθερίας να οδηγηθεί κανείς στην παραδοχή ότι ο εργοδότης μπορεί να προβαίνει σε οικονομοτεχνικές μεμονωμένες ή και σε ομαδικές απολύσεις, μόνο εάν έχει προηγουμένως προσφύγει στη χρήση της εκ περιτροπής εργασίας. Στην ουσία μια τυχόν τέτοια ερμηνεία θα καταργούσε ολοκληρωτικά το δικαίωμα της καταγγελίας για οικονομοτεχνικούς λόγους, αφού η δυνατότητα προσφυγής στην εκ περιτροπής εργασία θα γινόταν «υποχρέωση» προσφυγής σ’ αυτήν που πάντοτε θα έπρεπε να προηγείται της άσκησης του δικαιώματος καταγγελίας των συμβάσεων εργασίας. Έτσι κι αλλιώς, όμως, η ασαφούς νομικής αξίας αυτή ρύθμιση φοβούμαστε ότι θα «προσφέρει» ένα ακόμη θολό επιχείρημα υπέρ του χαρακτηρισμού των απολύσεων ως καταχρηστικών, εμπλουτίζοντας το οπλοστάσιο της στρεβλής χρήσης της δογματικής περί ultima ratio ^[20] .

Πέραν αυτών, σε αντίθεση με τα μέχρι τώρα ισχύοντα, οι νέες ρυθμίσεις θέτουν χρονικά όρια στη χρήση της εκ περιτροπής εργασίας, έτσι ώστε να μην μπορεί να διαρκέσει η επιβολή της πέραν των έξι (6) μηνών εντός του ίδιου ημερολογιακού έτους. Είναι προφανές ότι οι 6 μήνες δεν είναι αναγκαίο να είναι συνεχόμενοι. Επίσης, δεν φαίνεται να αποκλείεται η τοποθέτηση των έξι μηνών χρήσης του συστήματος «εκ περιτροπής εργασίας» στο δεύτερο εξάμηνο του ενός έτους και εν συνέχεια η τοποθέτηση των νέων έξι μηνών στο πρώτο εξάμηνο του επόμενου έτους, έτσι ώστε συνολικά να διαρκεί 12 συνεχόμενους μήνες.

Περαιτέρω, η ήδη υφιστάμενη και υπό το προϊσχύσαν καθεστώς προϋπόθεση για έγκυρη προσφυγή στην εκ περιτροπής εργασίας της προηγούμενης κλήσης εκ μέρους του εργοδότη σε «διαβουλεύσεις» με τους εκπροσώπους των εργαζομένων, ενισχύεται από τις νέες διατάξεις με την προσθήκη και της «υποχρέωσης ενημέρωσης» αυτών ^[21] .

Ως προς το ζήτημα του προσδιορισμού των «εκπροσώπων των εργαζομένων», ο νέος νόμος, σε αντίθεση με τις προϊσχύσασες ρυθμίσεις, περιλαμβάνει εξαντλητικές διατάξεις με τις οποίες καθορίζονται διάφορα εκπροσωπευτικά μορφώματα για την ανάληψη του ρόλου αυτού. Ο καθορισμός αυτός θέτει σειρά προτεραιότητας, ενώ σημαντικό είναι ότι εάν ελλείπουν τα μορφώματα αυτά, δίνεται η δυνατότητα στον εργοδότη να ενημερώνει και να διαβουλεύεται απ’ ευθείας με το προσωπικό της επιχείρησης, σε χρόνο και τόπο που ορίζει αυτός.

Τέλος, παραμένει ως έχει η εργοδοτική υποχρέωση κατάθεσης των συμφωνιών εκ περιτροπής εργασίας ή της μονομερούς απόφασης του εργοδότη εντός 8 ημερών από την κατάρτιση ή τη λήψης τους στην επιθεώρηση εργασίας. Ασφαλώς ισχύει και εδώ ότι παραπάνω αναφέραμε σχετικά με τη μη συμβατότητα της πρόβλεψης αυτής με την Οδηγία 97/81 /ΕΚ. 

 

4. Άλλες ρυθμίσεις περί μερικής απασχόλησης

Ενώ η προϊσχύσασα ρύθμιση απαγόρευε γενικώς επί μερικής απασχόλησης το «διακεκομμένο ωράριο», ο νέος νόμος περιορίζει την απαγόρευση αυτή μόνο στην περίπτωση που η μερική απασχόληση έχει καθοριστεί με ημερήσιο ωράριο μικρότερης διάρκειας από το κανονικό. Εξάλλου εξακολουθούν να εξαιρούνται από την απαγόρευση αυτή οι περιπτώσεις των οδηγών αυτοκινήτων μεταφοράς μαθητών, νηπίων και βρεφών και των συνοδών αυτών που εργάζονται στα ιδιωτικά εκπαιδευτήρια, στους παιδικούς και βρεφονηπιακούς σταθμούς και στα νηπιαγωγεία, καθώς επίσης και των καθηγητών που εργάζονται στα φροντιστήρια ξένων γλωσσών και μέσης εκπαίδευσης.

Πέραν αυτών, οι διατάξεις περί αποδοχών, περί ετήσιας άδειας και περί δικαιώματος προτεραιότητας του μερικώς απασχολούμενου για την κάλυψη πλήρους θέσης εργασίας, δεν αλλάζουν ουσιωδώς, αλλά απλώς η μη διάκριση του μερικώς απασχολούμενου γίνεται τώρα σε αναφορά με το συγκρίσιμο εργαζόμενο πλήρους απασχόλησης. Ειδικότερα, σχετικά με τις προϋποθέσεις εγκατάλειψης της αρχής pro rata temporis και την πρόβλεψη προσαυξημένης κατά 7,5% αμοιβής των μερικώς απασχολουμένων σε σχέση με τους συγκρίσιμους εργαζόμενους όταν η ημερήσια απασχόληση είναι κάτω των τεσσάρων (4) ωρών, η νέα διάταξη δεν περιορίζει πλέον την εφαρμογή της πρόβλεψης αυτής μόνο στους αμειβόμενους με το κατώτατο όριο των ΣΣΕ, όπως η προϊσχύσασα, αλλά και στους αμειβόμενους με υπέρτερες των νομίμων αποδοχές.

Σχετικά με το ζήτημα της παροχής «πρόσθετης εργασίας», δηλαδή παροχής εργασίας πέραν του συμφωνημένου μειωμένου ωραρίου, ενώ οι προϊσχύσασες διατάξεις αρκούνταν απλώς να ορίζουν ότι «ο εργοδότης δεν έχει αξίωση για παροχή εργασίας πέρα από τη συμφωνημένη (άρθρο 659 ΑΚ ) από μερικώς απασχολούμενο, όταν αυτός έχει και άλλη απασχόληση ή βαρύνεται με οικογενειακές υποχρεώσεις», οι νέες διατάξεις διαφοροποιούνται αισθητά. Με την ισχύουσα πλέον ρύθμιση, για την πρόσθετη απασχόληση του μερικώς απασχολούμενου, αφενός τίθενται ειδικές προϋποθέσεις για την άσκηση της εργοδοτικής αξίωσης (αυτές του άρθρου 659 ΑΚ ) και αφετέρου ορίζεται ότι η πρόσθετη αυτή εργασία πρέπει να αμείβεται με προσαυξημένο κατά 10% ωρομίσθιο. Δηλαδή, μολονότι πρόκειται για χρόνο εργασίας που δεν υπερβαίνει τις 40 ώρες την εβδομάδα, αντιμετωπίζεται ως μια μορφή «υπερεργασίας» με αυξημένο μισθολογικό κόστος. Αυτή η διάταξη, στις περιπτώσεις που στην επιχείρηση εφαρμόζεται ωράριο μικρότερο από το συμβατικό των 40 ωρών εβδομαδιαίως, λειτουργεί εις βάρος των μερικώς απασχολούμενων, αφού ο εργοδότης δεν θα έχει πλέον κανένα λόγο να απασχολεί αυτούς πρόσθετα με αυξημένο κατά 10% ωρομίσθιο και όχι τους πλήρως απασχολούμενους χωρίς καμία προσαύξηση (στο μέτρο που η εβδομαδιαία τους απασχόληση δεν υπερβαίνει τις 40 ώρες). Ωστόσο, κατά την άποψη μας, η παραπάνω προσαύξηση δεν μπορεί να ισχύσει εάν στη συμφωνία μερικής απασχόλησης προβλεφθεί υποχρέωση του εργαζομένου να παρέχει την εργασία του στο πλαίσιο ενός ελάχιστου και μέγιστου μειωμένου ημερήσιου ωραρίου (π.χ. 4 έως 7 ώρες κατά τις ανάγκες της επιχείρησης).

Οι λοιπές διατάξεις περί δυνατοτήτων συμμετοχής των εργαζομένων με μερική απασχόληση στις δραστηριότητες επαγγελματικής κατάρτισης, στις κοινωνικές υπηρεσίες που παρέχονται στους λοιπούς εργαζόμενους, περί υποχρέωσης του εργοδότη να ενημερώνει τους εκπροσώπους των εργαζομένων για διάφορα θέματα που αφορούν τη χρήση στην επιχείρηση της μερικής απασχόλησης, περί δυνατότητας συμπλήρωσης ή τροποποίησης των διατάξεων για τη μερική απασχόληση με όρους επιχειρησιακών ΣΣΕ και περί αυτονόητης εφαρμογής των λοιπών διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας στους απασχολούμενους με μερική απασχόληση, όπως και για διάφορα ζητήματα που αφορούν στη χρήση της μερικής απασχόλησης στο δημόσιο τομέα, επαναλαμβάνονται αναλλοίωτες στο νέο νόμο.

5. Δικαίωμα μετατροπής της σύμβασης από πλήρη σε μερική και επαναφοράς σε πλήρη

Στο νέο νόμο περιλαμβάνεται μια ρύθμιση που δεν υφίστατο στο προϊσχύσαν δίκαιο. Συγκεκριμένα αναφέρει ότι «ο πλήρως απασχολούμενος σε επιχειρήσεις πλέον των 20 ατόμων, έχει δικαίωμα μετά τη συμπλήρωση ενός ημερολογιακού έτους εργασίας να ζητήσει τη μετατροπή της σύμβασης εργασίας του από πλήρη σε μερική απασχόληση, με δικαίωμα επανόδου σε πλήρη απασχόληση, εκτός αν η άρνηση του εργοδότη δικαιολογείται από τις επιχειρησιακές ανάγκες. Ο εργαζόμενος στην αίτησή του πρέπει να προσδιορίζει τη διάρκεια της μερικής απασχόλησης και το είδος. Αν ο εργοδότης δεν απαντήσει εγγράφως εντός μηνός θεωρείται ότι το αίτημα του εργαζόμενου έχει γίνει δεκτό».

Έχουμε την άποψη ότι πρόκειται για διατάξεις που θα δημιουργήσουν σοβαρά ερμηνευτικά προβλήματα και θα αναστατώσουν σοβαρά τις εργασιακές σχέσεις. Το ζήτημα γίνεται ακόμη πολυπλοκότερο δεδομένου ότι το δικαίωμα μετατροπής της σύμβασης από πλήρους σε μερική απασχόληση, στη συνέχεια συμπληρώνεται και από ένα δικαίωμα επαναφοράς του μισθωτού σε κατάσταση πλήρους απασχόλησης.

Είναι αξιοπερίεργο ότι οι διατάξεις αυτές δεν συνδέουν τουλάχιστον τα «δικαιώματα» αυτά με την επίκληση εκ μέρους του εργαζομένου κάποιων σοβαρών λόγων (π.χ. σοβαρές οικογενειακές ανάγκες, όπως ανάγκη φύλαξης ασθενούς ή ανήμπορου μέλους της οικογένειας ή κάποια άλλη σοβαρή ανάγκη). Εξάλλου, πρέπει να προβληματισθεί κανείς επί των συνεπειών της μη έγκαιρης (εντός μηνός από την αίτηση) έγγραφης αποδοχής εκ μέρους του εργοδότη του σχετικού αιτήματος, που ο νόμος την αναγορεύει σε σιωπηρή αποδοχή της σχετικής αίτησης του εργαζομένου.

Έχω την άποψη ότι οι ρυθμίσεις αυτές συνιστούν βίαιη παρέμβαση στο δικαίωμα του επιχειρείν κατά παράβαση του άρθρου 5 § 1 Συντ , ενώ η εφαρμογή του θα δημιουργήσει σε κάθε περίπτωση προφανέστατη οργανωτική και λειτουργική αναστάτωση στην επιχείρηση.

Σημειωτέον ότι επί του θέματος αυτού η κοινοτική Οδηγία 97/81 /ΕΚ προβλέπει απλώς ότι, στο μέτρο του δυνατού, οι εργοδότες πρέπει να μελετούν α) αιτήματα των εργαζομένων για τη μετάβασή τους από εργασία πλήρους απασχόλησης σε εργασία με μερική απασχόληση που προσφέρεται στα πλαίσια της επιχείρησης και β) αιτήματα των εργαζομένων για τη μετάβασή τους από εργασία μερικής απασχόλησης σε εργασία πλήρους απασχόλησης ή για την αύξηση του χρόνου εργασίας τους εφόσον υπάρχει δυνατότητα. Πάντως σχετικά «δικαιώματα» δεν προβλέπει η Οδηγία. 

Δ. Προσωρινή απασχόληση

1. Εισαγωγικά

Οι νέες διατάξεις περί προσωρινής απασχόλησης με τις οποίες τροποποιούνται εκείνες των άρθρων 20, 22, 24 και 25 του Ν 2956/2001 ^[22] , δεν διαφοροποιούνται ουσιωδώς ως προς τα γενικά ζητήματα (έννοια προσωρινής απασχόλησης, ίδρυση και λειτουργία εταιριών προσωρινής απασχόλησης κ.λπ.).

Εκεί που γίνεται μια σημαντική αλλαγή είναι ότι το πρώτον τίθεται ως προϋπόθεση για την απασχόληση με προσωρινή απασχόληση η ύπαρξη έκτακτων, πρόσκαιρων και εποχιακών αναγκών της επιχείρησης, οι οποίοι και πρέπει να αναφέρονται στην σχετική έγγραφη σύμβαση εργασίας ^[23] . Ωστόσο, ποιοι συγκεκριμένα θεωρούνται ως τέτοιοι λόγοι ή εάν και πώς θα πιστοποιείται εκ των προτέρων η συνδρομή αυτών δεν προσδιορίζεται από την νέα διάταξη.

Πρέπει να σημειώσουμε ότι η Οδηγία 2008/104/ΕΚ ^[24] του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 19ης Νοεμβρίου 2008, περί της εργασίας μέσω εταιρίας προσωρινής απασχόλησης δεν θέτει ως προϋπόθεση νόμιμης χρήσης της απασχόλησης αυτής την ύπαρξη κάποιων συγκεκριμένων λόγων. Αντίθετα, έχουμε την άποψη ότι η πρόβλεψη συγκεκριμένων λόγων δεν φαίνεται να συμβαδίζει με το άρθρο 2 της Οδηγίας που θέτει ως στόχο της κανονιστικής παρέμβασης την ουσιαστική ενίσχυση της δημιουργίας θέσεων εργασίας και την ανάπτυξη ευέλικτων μορφών εργασίας. Επίσης, ο νομοθέτης δεν συνειδητοποιεί ότι το πρόσκαιρο της απασχόλησης αυτής έτσι κι αλλιώς καλύπτεται και διασφαλίζεται από το ότι επιτρέπεται η παραχώρηση προσωρινώς απασχολούμενου σε χρήστη εργοδότη μόνο για περιορισμένο χρόνο και ότι τίποτε δεν εξυπηρετούν οι πολλαπλασιαστικοί φραγμοί στο επίπεδο του είδους των αναγκών του εργοδότη, οι οποίοι το μόνο ουσιαστικό αποτέλεσμα που μπορεί να έχουν είναι να διατηρήσουν μεγάλες ομάδες εργαζομένων στην ανεργία. 

2. Αποδοχές και άλλοι όροι εργασίας των εργαζομένων με προσωρινή απασχόληση

Οι νέες ρυθμίσεις επαναλαμβάνουν μια διάταξη αμφίβολης νομοθετικής οξυδέρκειας σύμφωνα με την οποία οι αποδοχές του μισθωτού που δεν παρέχει εργασία σε έμμεσο εργοδότη δεν μπορεί να είναι κατώτερες από τις προβλεπόμενες στην εκάστοτε Εθνική Γενική Συλλογική Σύμβαση Εργασίας. Προφανώς ο νομοθέτης νομίζει ότι είναι δυνατόν να βρεθεί εταιρία προσωρινής απασχόλησης που θα προσλάβει εργαζόμενους προσωρινής απασχόλησης του οποίους θα βάλει να κάθονται μέχρι να βρεθεί έμμεσος εργοδότης και κατά τη διάρκεια αυτή θα τους πληρώνει με τις νόμιμες ελάχιστες αποδοχές της ΕΓΣΣΕ.

Πέραν αυτού, η νέα διάταξη ορίζει ότι «οι όροι εργασίας των εργαζομένων με σύμβαση ή σχέση εργασίας προσωρινής απασχόλησης, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι αποδοχές, κατά τη διάρκεια της τοποθέτησής τους στον έμμεσο εργοδότη είναι τουλάχιστον αυτοί που θα εφαρμόζονταν αν οι εργαζόμενοι είχαν προσληφθεί απ’ ευθείας από τον εν λόγω εργοδότη για να καταλάβουν την ίδια θέση». Η νέα αυτή διατύπωση, που καλύπτεται από την Οδηγία 2008/104/ΕΚ (με δυνατότητα όμως παρεκκλίσεων), οδηγεί στην αύξηση του κόστους μισθοδοσίας των προσωρινώς απασχολουμένων, δεδομένου ότι κατά την προϊσχύσασα διάταξη το ύψος των αποδοχών αυτών δεν μπορούσε να είναι κατώτερο των προσδιοριζόμενων στις κλαδικές, ομοιοεπαγγελματικές ή επιχειρησιακές ΣΣΕ που εφαρμόζονταν στην επιχείρηση και πάντως όχι μικρότερο από τις αποδοχές της ΕΓΣΣΕ. Στο εξής, ο εργοδότης είναι υποχρεωμένος να καταβάλει και στον προσωρινώς απασχολούμενο τις τυχόν ανώτερες των νομίμων αποδοχές που λαμβάνουν οι απ’ ευθείας προσλαμβανόμενοι από τον έμμεσο εργοδότη. Προφανώς οι διατάξεις αυτές θεωρούν ότι κινούνται σε μια αντίληψη εφαρμογής «αρχής της ίσης μεταχείρισης», που το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς δεν την υιοθετούσε.

Στην ίδια λογική κινείται και η νέα διάταξη σύμφωνα με την οποία στους εργαζόμενους μέσω Ε.Π.Α. σε έμμεσο εργοδότη παρέχονται οι ίδιες κοινωνικές υπηρεσίες, ιδίως δε στα κυλικεία, στους παιδικούς σταθμούς και στα μεταφορικά μέσα, που υπάρχουν στη διάθεση των άμεσα εργαζομένων στον έμμεσο εργοδότη και με τους ίδιους όρους, εκτός εάν αντικειμενικοί λόγοι δικαιολογούν διαφορετική μεταχείριση, όπως η διαφοροποίηση του ωραρίου ή η χρονική διάρκεια της σύμβασης εργασίας ^[25] .

Επίσης, στις νέες ρυθμίσεις περιλαμβάνεται το πρώτον διάταξη, η οποία ομοίως καλύπτεται από την Οδηγία 2008/104/ΕΚ, με βάση την οποία ο έμμεσος εργοδότης οφείλει να ενημερώνει τους προσωρινώς απασχολούμενους για τις τυχόν κενές θέσεις εργασίας προκειμένου να έχουν τις ίδιες δυνατότητες με τους άλλους εργαζόμενους της επιχείρησης για να προσληφθούν σε μόνιμες θέσεις εργασίας ^[26] . Ωστόσο, η εργοδοτική αυτή υποχρέωση δεν δημιουργεί και υποχρέωσή του να προσλαμβάνει τους απασχολούμενους με προσωρινή απασχόληση με κανονική σχέση εργασίας εάν υπάρξει κενή θέση εργασίας, ούτε παρέχει ένα δικαίωμα προτίμησης αυτών έναντι άλλων τρίτων ενδιαφερομένων. 

3. Διάρκεια απασχόλησης στον έμμεσο εργοδότη

Σχετικά με το ζήτημα της επιτρεπτής διάρκειας της απασχόλησης με μερική απασχόληση σε έμμεσο εργοδότη ^[27] , οι νέες διατάξεις διαφοροποιούνται αισθητά από τις προϊσχύσασες. Πλέον, με τις νέες ρυθμίσεις, δεν επιτρέπεται συνολικά να διαρκέσει η σύμβαση προσωρινής απασχόλησης πέραν των 12 συνολικά μηνών. Μόνο κατ’ εξαίρεση είναι δυνατόν να φθάσει η σχέση στους 18 μήνες, στην ειδική όμως περίπτωση που ο προσωρινά απασχολούμενος αναπληρώνει μισθωτό του οποίου η σύμβαση για οποιονδήποτε λόγο είναι σε αναστολή (π.χ. ασθενής ή αδειούχος που δεν επέστρεψε έγκαιρα).

Περαιτέρω ο νέος νόμος επαναλαμβάνει τη ρύθμιση σύμφωνα με την οποία, στην περίπτωση που παραταθεί ή ανανεωθεί η παραχώρηση του προσωρινώς απασχολούμενου στον έμμεσο εργοδότη ιδρύεται ex lege μια νέα σχέση εργασίας μεταξύ αυτού και του έμμεσου εργοδότη και μετατρέπεται σε σύμβαση εργασίας κανονικής απασχόλησης αορίστου χρόνου ^[28] . Πέραν όμως αυτού, με τη νέα ρύθμιση, τα πράγματα γίνονται ακόμη περισσότερο άκαμπτα, δεδομένου ότι η ex lege αυτή γένεση νέας σχέσης εργασίας δεν επέρχεται μόνο επί παράτασης ή ανανέωσης της εργασιακής σχέσης του προσωρινώς απασχολούμενου πέραν του επιτρεπτού χρόνου απασχόλησης, αλλά ακόμη και στην περίπτωση που η εταιρία προσωρινής απασχόλησης προβεί σε νέα παραχώρηση του εργαζομένου στον ίδιο έμμεσο εργοδότη χωρίς να έχουν περάσει 45 ημέρες από το πέρας της προηγούμενης απασχόλησης. 

4. Απαγορεύσεις και περιπτώσεις ακυρότητας της σύμβασης προσωρινής απασχόλησης ή όρων αυτής

Με τις νέες διατάξεις, όπως και με τις προϊσχύσασες, θεωρείται άκυρη οποιαδήποτε ρήτρα της σύμβασης προσωρινής απασχόλησης όταν άμεσα ή έμμεσα α) απαγορεύεται ή παρεμποδίζεται η μόνιμη απασχόληση του προσωρινά απασχολούμενου μισθωτού και β) παρεμποδίζονται τα συνδικαλιστικά δικαιώματα του μισθωτού ή παραβλάπτονται τα ασφαλιστικά του δικαιώματα.

Εξάλλου, οι νέες ρυθμίσεις επαναλαμβάνουν με κάποιες σοβαρές διαφοροποιήσεις ορισμένες απαγορεύσεις ως προς τη χρήση της προσωρινής απασχόλησης. Συγκεκριμένα δεν επιτρέπεται η απασχόληση του μισθωτού σε έμμεσο εργοδότη: α) όταν με αυτήν αντικαθίστανται εργαζόμενοι που ασκούν το δικαίωμα της απεργίας, β) όταν ο έμμεσος εργοδότης το προηγούμενο εξάμηνο είχε πραγματοποιήσει απολύσεις εργαζομένων της ίδιας ειδικότητας για οικονομοτεχνικούς λόγους ή το προηγούμενο δωδεκάμηνο ομαδικές απολύσεις ^[29] , γ) όταν ο έμμεσος εργοδότης υπάγεται στις διατάξεις του Ν 2190/1994 (ΦΕΚ Α’ 28) ή στις διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 1 του Ν 2527/1997 (ΦΕΚ Α’ 206), όπως ισχύουν ^[30] , δ) όταν η εργασία, λόγω της φύσης της, εγκυμονεί ιδιαίτερους κινδύνους για την υγεία και την ασφάλεια των εργαζομένων ^[31] . ^[32] και ε) όταν ο απασχολούμενος υπάγεται στις ειδικές διατάξεις περί ασφαλίσεων εργατοτεχνιτών οικοδόμων ^[33] .

Τέλος, ζήτημα τίθεται εάν πάσχει από ακυρότητα η σύμβαση προσωρινής απασχόλησης η οποία συνάπτεται, σύμφωνα με τις νέες διατάξεις, είτε χωρίς να συντρέχουν συγκεκριμένοι λόγοι που δικαιολογούνται από έκτακτες, πρόσκαιρες και εποχιακές ανάγκες, είτε κατά παράβαση των παραπάνω απαγορεύσεων. Κατά τη γνώμη μας, η μέχρι σήμερα ακολουθούμενη θέση της νομολογίας επί αντίστοιχων ζητημάτων, πρέπει να οδηγήσει στην αποδοχή μιας τέτοιας συνέπειας. Συνεπώς, εφόσον συναφθεί μια σύμβαση προσωρινής απασχόλησης μεταξύ ΕΠΑ και εργαζομένου χωρίς τη συνδρομή κάποιου από τους λόγους αυτούς, αυτή είναι άκυρη και μπορεί να διακοπεί οποτεδήποτε εκ μέρους οποιουδήποτε των μερών, χωρίς καταβολή αποζημίωσης ή άλλης συνέπειας. Επίσης, σε μια τέτοια περίπτωση δεν είναι δυνατόν να «μετατραπεί» η άκυρη σύμβαση προσωρινής απασχόλησης σε έγκυρη σύμβαση κανονικής απασχόλησης μεταξύ εργαζομένου και έμμεσου εργοδότη στην περίπτωση υπέρβασης του 18μήνου, γιατί η «μετατροπή» προϋποθέτει έγκυρη σύμβαση εργασίας. Ακόμη μία σοβαρή ένδειξη έλλειψης οξυδέρκειας του νομοθέτη, αφού εν τη προθέσει του να φανεί «φιλεργατικός» καθιστά ιδιαίτερα επισφαλή τη θέση των απασχολούμενων με προσωρινή απασχόληση χωρίς να υφίστανται έκτακτες, πρόσκαιρες και εποχιακές ανάγκες.

---

Υποσημειώσεις

[ 1 ]. Αιφνιδιάζει το αναφερόμενο στην εισηγητική έκθεση ότι οι προβλεπόμενες σ’ αυτό ρυθμίσεις επιδιώκουν «να περιοριστεί ο αθέμιτος ανταγωνισμός μεταξύ των επιχειρηματιών».

[ 2 ]. Ν 3446/2010 Εγγυήσεις για την εργασιακή ασφάλεια και άλλες διατάξεις (ΦΕΚ Α΄ 66/11.5.2010).

[ 3 ]. Ν 3445/2010 Μέτρα για την εφαρμογή του μηχανισμού στήριξης της ελληνικής οικονομίας από τα κράτη - μέλη της Ζώνης του ευρώ και το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο (ΦΕΚ Α΄ 65/6.5.2010).

[ 4 ]. Βλ. Ληξουριώτη I., Nέες τεχνολογίες, ευέλικτες μορφές απασχόλησης (flexibility) και τηλεργασία (teleworking), ΔEE 3/1998,257 επ., Γιαννακούρου Σ., Χρόνος εργασίας και ατυπικές μορφές απασχόλησης: Νομικά ζητήματα, ΕΕργΔ 65, 21/2006,1265 επ., Γαμβρούδης Β., Η τηλεργασία ως μορφή άτυπης εργασίας, ΕΑΕΔ 41, Μάιος 2007, 422 επ.

[ 5 ]. Ν 2639/1998 Ρύθμιση εργασιακών σχέσεων, σύσταση Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας και άλλες διατάξεις (ΦΕΚ Α΄ 205/2.9.1998). Βλ. περί αυτού Έγγρ.Υπ.Εργ. 2432/18.5.1999, ΕΑΕΔ 33, 1999, 612 επ. Βλ. επίσης Mετζητάκο A., Αναποτελεσματικές οι εργασιακές σχέσεις του Ν 2639/1998 , ΔEN 55, 1999,91 επ., Παπαϊωάννου Α., Η διάκριση της εξαρτημένης εργασίας από την παροχή ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή έργου: το τεκμήριο του Ν 2639/1998 , ΕΔΚΑ ΜΑ’, 1999, σελ. 329 επ., Πετίνη-Πηνιώτη X., Τεκμήριο υπάρξεως συμβάσεως εργασίας. Δεν ισχύει για δικηγόρους, ΔEN 55, 1999,767 επ.

[ 6 ]. ΑΠ 1935/2008 ΔΕΕ 11/2009,1260 = ΔΕΝ 65,2009,775, ΑΠ 964/2007 ΔΕΕ 7/2008,866, ΑΠ 459/2004 ΕΕργΔ 64, 3/2005,157 = ΔΕΝ 60, 2004,1403 = ΕλλΔνη 47, 2006,139.

[ 7 ]. Ωστόσο, ο εργαζόμενος οφείλει να προβάλλει τον περί ανατροπής του τεκμηρίου ισχυρισμό του και να αναφέρει τα πραγματικά περιστατικά που τον θεμελιώνουν με το αγωγικό δικόγραφο και όχι με τις προτάσεις ή στο εφετείο για πρώτη φορά, γιατί διαφορετικά μεταβάλει ανεπίτρεπτα τη βάση της αγωγής (ΑΠ 1079/2003 ΔΕΝ 60, 2004,566 = ΕλλΔνη 46, 1/2005,135).

[ 8 ]. Στο αρχικό σχέδιο είχε τεθεί το πλέον ακραίο όριο της 3μηνης απασχόλησης, αλλά κατά την ψήφιση στη Βουλή μετατράπηκε σε 9μηνη.

[ 9 ]. Βάγιας Α., Μερική απασχόληση - εκ περιτροπής εργασία, ΕΕργΔ 58, 1999,769 επ., Λεβέντης Γ., Μερική απασχόληση και εκ περιτροπής εργασία κατά το Ν 2639/1998 , ΔΕΝ 55, 1999,81 επ., Ληξουριώτης Ι., Μερική απασχόληση. Παράλειψη έγγραφου τύπου. Έγγραφη συμφωνία (Σχόλιο), ΔΕΕ 5/1999,521 επ., Στιβακτάκης Γ., Η μερική απασχόληση μετά τον Ν 2639/1998 , ΔΕΕ 10/2001,979 επ., Παπαρηγοπούλου-Πεχλιβανίδη Π., Η μερική απασχόληση στο κοινωνικοασφαλιστικό δίκαιο, ΔΕΕ 8-9/2006,895 επ.,Ψηλός Γ., Μερική απασχόληση και ημέρες εργασίας στην ασφάλιση, ΔΕΝ 65, 2009,753 επ.

[ 10 ]. Όπως θα εξετάσουμε παρακάτω, η νέα ρύθμιση για πρώτη φορά διευκρινίζει τα εννοιολογικά στοιχεία της «εκ περιτροπής εργασίας», που αποτελεί ειδική περίπτωση της μερικής απασχόλησης.

[ 11 ]. Έτσι, εξακολουθεί να ορίζεται ότι «έγγραφες ατομικές συμβάσεις των προηγούμενων παραγράφων πρέπει να περιλαμβάνουν: α) τα στοιχεία ταυτότητας των συμβαλλομένων, β) τον τόπο παροχής της εργασίας, την έδρα της επιχείρησης ή τη διεύθυνση του εργοδότη, γ) το χρόνο της απασχόλησης, τον τρόπο κατανομής και τις περιόδους εργασίας, δ) τον τρόπο αμοιβής και ε) τους τυχόν όρους τροποποίησης της σύμβασης».

[ 12 ]. ΑΠ 1770/2002 ΔΕΝ 59, 2003,738 = ΕλλΔνη 45, 2004,139, ΑΠ 1676/2007 ΔΕΕ 2/2009,239 = ΔΕΝ 63, 2007,1347 = ΕΕργΔ 67, 2008,965 = ΝοΒ 56, 2008,695, ΑΠ 330/2008 ΕΕργΔ 68, 2009,362 = ΝοΒ 56, 2008,1586, ΑΠ 339/2008 ΝοΒ 56, 2008,1586, ΑΠ 640/2008 ΔΕΕ 3/2009,356 = ΝοΒ 56, 8/2008,2185.

[ 13 ]. Περί του χαρακτήρα του τεκμηρίου ως μαχητού, βλ. ΑΠ 1340/2005 = ΕΕργΔ 65, 2006,431, ΑΠ 917/2006 ΝοΒ 55, 2007,909 = ΕλλΔνη 48, 2007,1405, ΑΠ 1097/2003 ΔΕΕ 12/2004,1293 = ΕΕργΔ 64, 2005,135 = ΔΕΝ 60, 2004,75.

[ 14 ]. ΑΠ 1097/2003 ΔΕΕ 12/2004,1293 = ΕΕργΔ 64, 3/2005,135 = ΔΕΝ 60, 2004,75, ΑΠ 1340/2005 ΔΕΕ 11/2005,1223 = ΕΕργΔ 65, 7/2006,431.

[ 15 ]. Απόφαση ΔΕΚ της 24.4.2008 Υπόθ. C-55/2007 και C-56/2007, Othmar Michaeler.

[ 16 ]. «Τα κράτη μέλη μπορούν, ύστερα από διαβούλευση με τους κοινωνικούς εταίρους σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία ή πρακτική, να εντοπίζουν, να αντιμετωπίζουν και, όπου είναι αναγκαίο, να εξαλείφουν εμπόδια νομικής ή διοικητικής φύσης που μπορεί να περιορίσουν τις ευκαιρίες εργασίας μερικής απασχόλησης».

[ 17 ]. Αυτός είναι «κάθε εργαζόμενος με σχέση εξαρτημένης εργασίας, του οποίου οι ώρες εργασίας, υπολογιζόμενες σε ημερήσια, εβδομαδιαία, δεκαπενθήμερη ή μηναία βάση είναι λιγότερες από το κανονικό ωράριο εργασίας του συγκρίσιμου εργαζόμενου με πλήρη απασχόληση».

[ 18 ]. Συγκρίσιμος εργαζόμενος με πλήρη απασχόληση είναι «κάθε εργαζόμενος πλήρους απασχόλησης, που απασχολείται στην ίδια επιχείρηση με σύμβαση ή σχέση εξαρτημένης εργασίας, και εκτελεί ίδια ή παρόμοια καθήκοντα, υπό τις αυτές συνθήκες. Όταν στην επιχείρηση δεν υπάρχει συγκρίσιμος εργαζόμενος με πλήρη απασχόληση, η σύγκριση γίνεται με αναφορά στη συλλογική ρύθμιση στην οποία θα υπαγόταν ο εργαζόμενος αν είχε προσληφθεί με πλήρη απασχόληση».

[ 19 ]. Σημειωτέον ότι η κοινοτική νομοθεσία δεν κάνει διάκριση μεταξύ «μερικής απασχόλησης» και της ειδικότερης μορφής αυτής που είναι η «εκ περιτροπής εργασίας».

[ 20 ]. Βλ. κριτική μας σχετικά με τη χρήση της αρχής του ultima ratio κατά τον έλεγχο των απολύσεων από πλευράς καταχρηστικότητας στο Ληξουριώτη Ι., Εργατικό Δίκαιο. Ατομικές εργασιακές σχέσεις, 2005, σελ. 563. υποσημ. 76.

[ 21 ]. Στις νέες διατάξεις γίνεται ρητή αναφορά στις σχετικές ρυθμίσεις του ΠΔ 240/2006 , με το οποίο προσαρμόστηκε η ελληνική νομοθεσία στις διατάξεις της Οδηγίας 2002/14/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Μαρτίου 2002 «περί θεσπίσεως γενικού πλαισίου ενημερώσεως και διαβουλεύσεως των εργαζομένων στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα» και στο Ν 1767/1988 για τα Συμβούλια εργαζομένων. Έτσι, συγκεκριμενοποιούνται οι υποχρεώσεις ενημέρωσης και διαβούλευσης.

[ 22 ]. Βλ. Βάγια Α., Ευκαιριακή παραχώρηση εργασίας και προσωρινή απασχόληση, ΕΕργΔ 60, 2001,951 επ., Λεβέντη Γ., Ο κατ’ επάγγελμα δανεισμός εργαζομένων και οι εταιρίες προσωρινής απασχόλησης κατά το Ν 2956/2001 , ΔΕΝ 57, 2001,1505 επ., Ληξουριώτης Ι., Ο εφοδιασμός επιχειρήσεων με προσωπικό «προσωρινής απασχόλησης» ως αντικείμενο των «ΕΠΑ», ΔΕΕ 1/2002,43 επ., Μετζητάκο Α., Παρατηρήσεις στο θεσμό της προσωρινής απασχολήσεως του Ν 2956/2001 , ΕΑΕΔ 36,2001,1 επ., Τσαντίνη Π., ΕΠΑ-Δανεισμός εργαζομένου σε όμιλο εταιριών. Μετατροπή σύμβασης προσωρινής απασχόλησης σε σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, Συνήγορος 58/2006,36. Βλ. επίσης, Σορωνιάτη Λ.-Αγραπιδά Κ., Η επίδραση των εταιριών προσωρινής απασχόλησης (Ε.Π.Α.) στην αγορά εργασίας, ΕπιθΕργΣχ 45/2007,65 επ.

[ 23 ]. Θέτοντας ο νομοθέτης την υποχρέωση αναγραφής του ειδικού λόγου πρόσληψης, βρισκόμαστε μπροστά σε απίθανες καταστάσεις: Εάν π.χ. ένας ασθενής εργαζόμενος για την αναπλήρωση του οποίου προσλήφθηκε ο προσωρινός εργαζόμενος, επιστρέψει πριν τον χρόνο της πιθανολογούμενης απουσίας του, ο εργοδότης δεν θα έχει δυνατότητα να απασχολήσει τον προσωρινά εργαζόμενο για άλλο σκοπό, και επειδή η διάρκεια της απασχόλησης αυτού δεν θα έχει λήξει ακόμη, θα αμείβεται χωρίς να απασχολείται (!!!).

[ 24 ]. Βλ. The Temporary Agency Work Directive: Another Broken Promise?, Industrial Law Journal, Vol. 38, No 3, September 2009, σελ. 329 επ.

[ 25 ]. Και η διάταξη αυτή καλύπτεται από την Οδηγία 2008/104/ΕΚ.

[ 26 ]. Η ενημέρωση αυτή μπορεί να πραγματοποιείται με γενική ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης στην οποία παρέχουν τις υπηρεσίες τους (έμμεσο εργοδότη). Επίσης ο έμμεσος εργοδότης υποχρεούται κατά την ενημέρωση των εκπροσώπων των εργαζομένων του, να παρέχει πληροφορίες για τον αριθμό των προσωρινά απασχολούμενων, το σχέδιο χρήσης προσωρινά απασχολούμενων, καθώς και για τις προοπτικές πρόσληψής τους απευθείας από αυτόν.

[ 27 ]. Θυμίζουμε ότι υπό το προϊσχύσαν καθεστώς, η διάρκεια της απασχόλησης του μισθωτού από τον έμμεσο εργοδότη δεν επιτρεπόταν να είναι μεγαλύτερη των οκτώ μηνών με δυνατότητα να ανανεωθεί για άλλους οκτώ μήνες καθώς και να παραταθεί κατά νομοθετική ανοχή για δύο επί πλέον μήνες. Δηλαδή συνολικά μπορούσε να διαρκέσει η σχετική σχέση 18 μήνες.

[ 28 ]. Όπως έχουμε αναφέρει και σε άλλη θέση (βλ. Ληξουριώτης Ι., Ο εφοδιασμός επιχειρήσεων με προσωπικό «προσωρινής απασχόλησης» ως αντικείμενο των «ΕΠΑ», ΔΕΕ 1/2002,43 επ.) πρόκειται για μια εξαμβλωματική ρύθμιση που «γεννά» αναγκαστικές σχέσεις εργασίας αλλοιώνοντας ταυτόχρονα τον χαρακτήρα τους. Ωστόσο, η μοναδική, απ’ ό,τι γνωρίζουμε αρεοπαγιτική απόφαση που ασχολήθηκε με το ζήτημα αυτό, δεν αμφισβήτησε τη συνταγματικότητα της διάταξης αυτής (ΑΠ 742/2009 ΝοΒ 47, 1999,1277. Βλ. και ΕφΑθ 3943/2007 ΕΕργΔ 66, 2007,1484).

[ 29 ]. Υπενθυμίζουμε ότι με τις προϊσχύσασες διατάξεις η απαγόρευση αυτή αναφερόταν μόνο στις «ομαδικές απολύσεις» που είχαν πραγματοποιηθεί στο προηγούμενο έτος και αφορούσαν στις ίδιες ειδικότητες και όχι σε μεμονωμένες απολύσεις. Τούτο σημαίνει ότι, ακόμη και εάν οι ειδικότητες των εργαζομένων που απολύθηκαν με ομαδικές απολύσεις δεν είχαν καμία σχέση με τις θέσεις που επιδιώκεται να πληρωθούν με προσωρινή απασχόληση, δεν επιτρέπεται η απασχόληση κανενός προσωρινού εργαζόμενου (π.χ. απολύονται ομαδικά οδηγοί γιατί έκλεισε το τμήμα μεταφορών της επιχείρησης και δεν επιτρέπεται να απασχοληθούν καθαρίστριες με προσωρινή απασχόληση !!!). Όπως έχουμε αναφέρει και παραπάνω, πρόκειται για διατάξεις που περιορίζουν την προσφυγή στην προσωρινή απασχόληση και αντιτίθενται στο σκοπό της Οδηγίας 2008/104/ΕΚ (άρθρο 2), που ορίζει ότι οι εθνικές νομοθεσίες «πρέπει να λαμβάνουν υπόψη την ανάγκη θέσπισης κατάλληλου πλαισίου για την προσφυγή στην προσωρινή απασχόληση προκειμένου να ενισχυθεί ουσιαστικά η δημιουργία θέσεων απασχόλησης και η ανάπτυξη ευέλικτων μορφών εργασίας».

[ 30 ]. Πρόκειται για επιχειρήσεις που είναι υποχρεωμένες να προσλαμβάνουν με τη διαδικασία του ΑΣΕΠ.

[ 31 ]. Οι εργασίες αυτές καθορίζονται με απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου Υγιεινής και ασφάλειας της Εργασίας (ΣΥΑΕ) που ορίζεται στο άρθρο 15 του Ν 1568/1985 (ΦΕΚ Α’ 177), όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει.

[ 32 ]. Η Οδηγία 2008/104/ΕΚ (άρθρο 4) αναφέρει ότι «απαγορεύσεις ή περιορισμοί όσον αφορά την προσωρινή απασχόληση δικαιολογούνται μόνο από λόγους γενικού συμφέροντος που αφορούν ιδίως την προστασία των προσωρινά απασχολουμένων, τις απαιτήσεις υγείας και ασφάλειας στην εργασία ή την ανάγκη διασφάλισης της εύρυθμης λειτουργίας της αγοράς εργασίας και της αποφυγής καταχρήσεων». Τούτο όμως δεν σημαίνει ότι δίνει το κόκκινο φως να απαγορευτεί συλλήβδην, με μια όλως αόριστη διάταξη, η προσωρινή απασχόληση που αφορά σε κάθε εργασία που από τη φύση της είναι επικίνδυνη για την υγεία και την ασφάλεια των εργαζομένων. Κάθε εργασία μπορεί από τη φύση της να έχει έναν μικρότερο βαθμό επικινδυνότητας, ωστόσο υπάρχουν πλήθος διατάξεων που θέτουν κανόνες για την αντιμετώπιση της επικινδυνότητας αυτής. Οι κανόνες αυτοί αφορούν κάθε εργαζόμενο, συνεπώς και αυτόν που απασχολείται με προσωρινή απασχόληση. Πρέπει, ωστόσο, να αναμείνουμε τη σχετική Υπουργική Απόφαση για να εκτιμηθεί εάν η σχετική ρύθμιση συνάδει με την κοινοτική Οδηγία 2008/104/ΕΚ (άρθρο 2).

[ 33 ]. Πρόκειται για διάταξη που εντελώς προνομιακά εξυπηρετεί μια συγκεκριμένη κατηγορία εργαζομένων, η οποία, άλλωστε, θα μπορούσε να υπαχθεί και στην προηγούμενη περίπτωση απαγόρευσης. Για τους λόγους αυτούς οι νομοθέτες καθίστανται αναξιόπιστοι.

αναδημοσίευση από το nbonline.org